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16 de Dezembro de 2017

A boa-fé objetiva processual no Novo Código de Processo Civil

João Pedro Americo, Advogado
Publicado por João Pedro Americo
ano passado

A Boa-F Objetiva Processual no Novo Cdigo de Processo Civil

O novo Código de Processo Civil, determinou que os comportamentos de todos os sujeitos processuais, devem estar pautados na boa-fé (good faith), em seu viés, portanto, objetivo.

Este princípio, norteará toda a atuação dos sujeitos processuais (incluindo juízes), trazendo deveres inerentes, como por exemplo a vedação ao comportamento contraditório.

De se ressaltar, a boa-fé objetiva, foi deixada de lado, em decorrência de tantas inovações, sendo que, por muitas vezes, confundem-se a boa-fé procedimental objetiva, com o seu viés subjetivo, ensejando o presente ensaio, objetivando uma simples distinção, dentre as vertentes objetivas e subjetivas da boa-fé procedimental, e consequentes reflexos neste direito processual civil moderno.

Em uma primeira aproximação, o artigo do novo código de processo civil, traz a boa-fé (objetiva) processual, como princípio fundamental, estabelecendo que “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.[1]

Ademais, “a má-fé subjetiva, ou seja, conduta dolosa, com o propósito de lesar a outrem, sempre foi severamente punida tanto no âmbito do direito público como no privado”.[2]

É imprescindível diferenciar a boa-fé objetiva da boa-fé subjetiva, a primeira revela-se no comportamento que merece de fé, não frustrando a confiança do outro, assim, age com comportamento adequado aquele que não abusa de suas posições jurídicas.[3] Já a segunda, consiste em um fato da vida, de alguém acreditar que está agindo licitamente; e muitas vezes é levado em consideração pelo legislador, exemplo da posse em que o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos, coloca-se a boa-fé como um fato apto a gerar consequências juridicamente.[4]

Sobre a boa-fé objetiva, completa Luiz Guilherme Marinoni, emergem algumas manifestações de proteção ao presente instituto, merecendo destaque a exceptio doli, venire contra factum proprium, supressio, tu-quoque, trazendo algumas noções sobre esses institutos:

A exceptio doli é a exceção que tem a pessoa para paralisar o comportamento de quem age dolosamente contra si.

O venire contra factum proprium revela a proibição de comportamento contraditório. [...]

A supressio constitui a supressão de determinada posição jurídica de alguém que, não tendo sido exercida por certo espaço de tempo, crê-se firmemente por alguém que não mais passível de exercício. A supressio leva a surrectio, isto é ao surgimento de um direito pela ocorrência da supressio.

O tu-quoque traduz a proibição de determinada pessoa exercer posição jurídica oriunda de violação de norma jurídica por ela mesma patrocinada. [5]

A boa-fé objetiva é um princípio, pelo qual os comportamentos humanos devem ser pautados em padrões éticos de conduta, isto é, exige uma conduta que é considerada ética impondo-se comportamentos considerados objetivamente como devidos, pouco importa, se o sujeito está ou não de boa-fé intima ou crença de agir licitamente, inexistindo assim, uma relação com a crença do sujeito. Logo, falar da boa-fé objetiva é a mesma coisa de falar de princípio da boa-fé, do mesmo modo, falar de princípio da boa-fé processual é o mesmo que boa-fé objetiva processual, ressaltando a inexistência de princípio referente à boa-fé subjetiva.[6]

Tereza Arruda Alvim Wambier, comenta que o art. 5º é um reflexo de atitude cooperativa [comparticipativa[7]], em que não se investigará as intenções ocultas dos sujeitos processuais, tratando-se da verificação se a conduta está, ou não, de acordo com o ordenamento jurídico. Leciona ainda, que o comportamento em desacordo, traz a presunção de má intenção, espírito malicioso e intenção de dissimular, podendo ensejar em condenação por má-fé processual. Assim, para a citada autora, o processo fluirá melhor com a boa-fé processual, existindo uma confiança na perspectiva de retidão, em sentido diametralmente oposto, a ausência de boa-fé objetiva, resulta em desconfiança, burocracia, má vontade, sendo um obste ao prosseguimento regular do feito.[8]

Nesse diapasão, José Miguel Garcia Medina preleciona que, o sistema normativo estipulou este postulado ético de proteção a boa-fé objetiva, determinado uma conduta pautada na lealdade, sendo que, na discussão sobre a violação da boa-fé objetiva, não será necessário, entrar em pauta a prova da má-fé subjetiva. Noutro giro, este princípio fundamental, também deve ser observado pelo órgão jurisdicional, caso contrário, violaria a confiança, visto a quebra de sintonia com o procedimento até então manifesto.[9] Miguel Reale conceitua boa-fé objetiva como:

A boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. Tal conduta impõe diretrizes ao agir no tráfico negocial, devendo-se ter em conta, como lembra Judith Martins Costa, “a consideração para com os interesses do alter, visto como membro do conjunto social que é juridicamente tutelado”. Desse ponto de vista, podemos afirmar que a boa-fé objetiva, é assim entendida como noção sinônima de ‘honestidade pública.[10]

Exemplificando, ocorrendo a promoção de certo magistrado em determinada comarca, o novo magistrado não poderá romper a sintonia procedimental, violando a confiança, e praticando comportamentos contraditórios, a título exemplificativo, o primeiro magistrado indefere a produção de prova testemunhal requerida pela parte autora, ocorre a promoção do magistrado, e o novo julga o feito improcedente pela ausência de prova constitutiva do fato, não cumprido a parte autora, com seu ônus de provar.

Avançando nessa direção, Nelson Nery Junior classifica o abordado art. 5º, como cláusula geral, uma regra geral de boa conduta explícita na legislação. Conforme as lições do autor em apreço, ultrapassar os limites ou violar os deveres da boa-fé objetiva, caracteriza um abuso de direito processual, análogo ao disposto no art. 187 do Código Civil, respondendo o sujeito processual (incluindo o órgão jurisdicional), nas regras dos arts. 79 e 81 do CPC.[11]

Reafirmando a ótica supra, Humberto Theodoro Junior leciona que a boa-fé objetiva “aparece no direito processual, sob a roupagem de uma cláusula geral, possuindo a norma que a veicula grande flexibilidade, cabendo ao juiz avaliar e determinar seus efeitos adequando-os às peculiaridades do caso concreto”.[12]

Na mesma esteira, “a boa-fé objetiva, que se desprende do subjetivismo, para se localizar objetivamente no comportamento do agente, como exigência de ordem ético-jurídica”[13], em outras palavras, “a boa-fé objetiva revela-se no comportamento merecedor de fé, que não frustre a confiança do outro [...]”[14] assumiu maior destaque com o advento do Código Civil de 2002 e Código do Consumidor, que a “adotaram como um dos principais fundamentos dos direitos das obrigações”.[15]

Luiz Rodrigues Wambier, nomeia o instituto como “princípio da lealdade” (ou “dever de probidade” para Araken de Assis[16]), contudo, a carga axiológica trazida é a mesma, em que neste instituto repugna-se o comportamento desleal. É dizer: “Se o processo tem como um de seus escopos a realização do direito no caso concreto, não se pode alcançar esse objetivo por meio de trapaças e comportamentos levianos. ”[17] Sobre os deveres inerentes a este princípio, Teresa Arruda Alvim Wambier leciona:

No dever de agir com boa fé se inclui o de dizer a verdade, o de não criar embaraços ao cumprimento de decisão judicial, o de exibir documento em seu poder cujo exame, pelo juiz, seja necessário para decidir o mérito (e isso diz respeito até a terceiros); quanto ao juiz, deve, por exemplo, declarar-se suspeito quando o for, respeitando a isonomia entre as partes. [18]

O princípio da boa-fé objetiva exige do agente, estar pautado em valores acatados pelos costumes, identificados com a ideia de lealdade e lisura, ao praticar um ato jurídico.[19] A jurisprudência já seguia esse sentido, mesmo na vigência do CPC/73:

Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), impedem que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha a adotar comportamento posterior e contraditório.[20]

Assim, entre as várias aplicações da teoria da boa-fé objetiva, é vedada a conduta incoerente no processo.[21] Ademais:

De outra parte, cabe ao juiz “participante” reprimir a litigância de má-fé, pois, prevalecendo no processo o interesse público na realização da justiça, é dever do juiz evitar que procedimentos escusos tentem alterar o seu destino ou protelar o seu fim. [...] Atualmente, os arts. 5.º e 77 consagram a necessidade de boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva no processo, dando expressamente ao juiz o poder de condenar, de ofício, o litigante de má-fé. O juiz que não penaliza aquele que mal procede está, na realidade, penalizando aquele que bem procede, o que não só faz desmoronar a ideia de que o processo é um instrumento ético como, também, coloca em risco o princípio da isonomia no tratamento das partes.[22]

Alguns enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis, reforçam o explanado no presente ensaio, em que o negócio processual não pode afastar os deveres inerentes à boa-fé; sendo necessária observância deste princípio pelo órgão jurisdicional.[23]

Em suma, todos os sujeitos processuais, ao praticarem atos processuais, devem lealdade e lisura ao processo em conformidade com o princípio da boa-fé objetiva, que por ser uma cláusula geral, o artigo do novo código de processo civil, é dotado de grande flexibilidade, devendo o magistrado adequá-lo ao caso concreto.

Em ritmo conclusivo, os operadores do direito devem trocar suas lentes, para reler o processo civil de acordo com o princípio da boa-fé objetiva, no moderno processo civil comparticipativo (cooperativo e democrático participativo).

Infere-se, portanto, que justiça deve vir de mãos [e consciência] limpas (equity must come with clean hands).


[1] BRASIL. Lei Nº 13.105, de 16 de Março de 2015. Código de Processo Civil. Op. Cit.

[2] THEODORO, Humberto Jr. Curso de Direito Processual Civil – Teoria do direito processual civil, processo de conhecimento e processo comum. 56. Ed. Rev. Atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. V. 1.. P.78.

[3] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Teoria do Processo Civil. 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.. P.496.

[4] DIDIER, Fredie Jr; O novo CPC online. Disponível em: http://www.lfg.com.br/concursos/juridicos/o-novo-cpc-online Acesso: 24 Abr. 2016.

[5] “A doutrina aponta que são manifestações da proteção à boa-fé no direito a exceptio doli, o venire contra factum proprium, a inalegabilidade de nulidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício do direito. [...] Em todos estes casos há abuso do direito e frustração à confiança e, daí, à boa-fé como regra de conduta. A exceptio doli é a exceção que tem a pessoa para paralisar o comportamento de quem age dolosamente contra si. O venire contra factum proprium revela a proibição de comportamento contraditório. Traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Age contraditoriamente quem, dentro do mesmo processo, frustra a confiança de um de seus participantes. A inalegabilidade de vícios formais protege a boa-fé objetiva na medida em que proíbe a alegação de vícios formais por quem a eles deu causa, intencionalmente ou não, desde que por aí se possa surpreender aproveitamento indevido da situação criada com a desconstituição do ato. A supressio constitui a supressão de determinada posição jurídica de alguém que, não tendo sido exercida por certo espaço de tempo, crê-se firmemente por alguém que não mais passível de exercício. A supressio leva a surrectio, isto é ao surgimento de um direito pela ocorrência da supressio. O tu-quoque traduz a proibição de determinada pessoa exercer posição jurídica oriunda de violação de norma jurídica por ela mesma patrocinada. O direito não pode surgir de uma violação ao próprio Direito ou, como diz o velho adágio do Common Law, equity must come with clean hands. A ideia de desequilíbrio no exercício do direito revela, em seu conjunto, o despropósito entre o exercício do direito e os efeitos dele derivados. Três são as manifestações do exercício desequilibrado do direito: o exercício inútil danoso, a idéia subjacente ao brocardo dolo agit qui petitquod statim redditurus est e a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular do direito e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem.”(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Op. Cit., 2015. P. 496.)

[6] DIDIER, Fredie Jr; O novo CPC online. Op. Cit.

[7] Comparticipativa = cooperativa + participativa, emergindo da cooperação e democracia participativa.

[8] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil Artigo por Artigo. 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[9] MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. 2. Ed. Rev. Atual. Amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[10] REALE, Miguel. A boa-fé no Código Civil. 2003, p.4. apud CAMPOS, Carla. O princípio da Boa Fé Objetiva - Teorias e Princípios. Disponível em: http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15478. Acesso em Acesso: 02 Nov. 2016.

[11] “Em comparação com o sistema doCPCC/1973 (v. CPC/1973 14 a 18), a diferença é que, agora, existe uma imposição geral, uma regra geral de boa conduta mais explícita, além dos dispositivos que tratam dos deveres das partes e da sua responsabilidade por dano processual. Sobre cláusula geral v. Nery-Nery. CC Comentado11, coments. 18 a 24 prelim. CC 1.º, pp. 274/276.” (NERY, Nelson Jr; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 1. Ed. Rev. Atual. Amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.)

[12] THEODORO, Humberto Jr. Op. Cit., 2015. P. 81.

[13] THEODORO, Humberto Jr. Op. Cit., 2015. P.78.

[14] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Op. Cit., 2015. P. 496.

[15] THEODORO, Humberto Jr. Op. Cit., 2015. P. 78.

[16] “O art.5.ºº deslocou o dever de probidade do catálogo do art.777, emprestando-lhe feição mais geral, e gravando todos os que participem do processo com atuação de acordo com a boa-fé. Recai sobre as partes, sobretudo, a exigência de comportamento leal e de boa-fé na prática dos atos processuais. Segundo a opinião prevalecente no direito anterior, o dever de boa-fé decorre, simplesmente, do dever de veracidade. No entanto, a conjugação desses conceitos jurídicos indeterminados – e o da boa-fé profusamente estudado no âmbito da lei civil –, aumenta-lhes a interação recíproca. O resultado é um dever de estatura superior. O dever de veracidade soa mais restrito nessa dimensão. A melhor expressão do dever constante do art. 5.º é a probidade – a boa-fé, de resto, perpassa toda a relação processual. É inexata, portanto, a filiação do dever de probidade ao de veracidade, porque este alude ao conteúdo da atividade das partes, enquanto a probidade envolve a forma dessa atividade.” (ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro. 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. Vol.2.

[17] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Teoria Geral do processo e processo de conhecimento. 15. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[18] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil Artigo por Artigo. 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[19] Ibidem. P. 78/79.

[20] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp n. 1.099.550/SP. Apud THEODORO, Humberto Jr. Op. Cit., 2015. P.80. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3≈licacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipo... Acesso: 28 Nov. 2015.

[21] THEODORO, Humberto Jr. Op. Cit., 2015. P.80.

[22] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Op. Cit., 2015. P. 451.

[23] “Enunciado nº 374. (art. 5º) O art. 5º prevê a boa-fé objetiva. (Grupo: Normas fundamentais)

Enunciado nº 375. (art. 5º) O órgão jurisdicional também deve comportar-se de acordo com a boa-fé objetiva. (Grupo: Normas fundamentais)

Enunciado nº 376. (art. 5º) A vedação do comportamento contraditório aplica-se ao órgão jurisdicional. (Grupo: Normas fundamentais)

Enunciado nº 377. (art. 5º) A boa-fé objetiva impede que o julgador profira, sem motivar a alteração, decisões diferentes sobre uma mesma questão de direito aplicável às situações de fato análogas, ainda que em processos distintos. (Grupo: Normas fundamentais)

Enunciado nº 378. (arts. 5º, 6º, 322, § 2º, e 489, § 3º) A boa fé processual orienta a interpretação da postulação e da sentença, permite a reprimenda do abuso de direito processual e das condutas dolosas de todos os sujeitos processuais e veda seus comportamentos contraditórios. (Grupo: Normas fundamentais)

Enunciado nº 405. (art. 190; art. 113, Código Civil) Os negócios jurídicos processuais devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. (Grupo: Negócios processuais)”

(BRASIL. Fórum Permanente de Processualistas Civis. Disponível em http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf Acesso: 02 Nov. 2016.)

1 Comentário

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Com tanto pilantra estudando direito, e outros tantos já formados e exercendo se falar e considerar a "boa fé" é sentir dó ao ver a lágrima do crocodilo. Vejam as causas trabalhistas, e os supostos danos morais reclamados,é cada uma! continuar lendo